上市公司对外担保法律问题分析

问题的引出

  2018年4月，A担保公司与B公司约定，由A担保公司为B公司承兑的电子商业承兑汇票提供承兑保证担保，同时约定C上市公司（B公司的控股股东）向A担保公司提供信用反担保。同月，C上市公司出具了董事会决议，并在信用反担保合同上盖章。同年5月，A担保公司落实完反担保手续后在承兑汇票上落实保证字样并签章。同年10月，票据到期，B公司拒绝承兑，A担保公司代偿后向法院起诉B担保公司、C上市公司。

  在一审中，法院对C上市公司签订的反担保合同效力不予认可，理由是根据C上市公司章程，当该公司及控股子公司对外担保总额达到或超过该公司最近一期经审计总资产的50%时，应由股东大会审议通过。而2018年5月签订反担保合同时，C上市公司对外公告显示其担保总额已经超过50%，A担保公司没有尽到审查义务，故判决C上市公司不承担任何责任。

  A担保公司对一审判决结果不服，并提起上诉。二审法院于2020年10月出具了终审判决。对C上市公司是否应承担担保责任问题，二审法院认可一审法院观点，但同时认为，A担保公司和C上市公司对保证合同无效均有过错，根据担保法司法解释（注：已于2021年1月1日废止）第七条规定，判决C上市公司承担不超过诉讼标的二分之一的赔偿责任。

  通过该案例可以引出如下问题：一是上市公司对外担保，项目承做时法律是如何规定的，现在的法律又是如何规定的，为何判决会出现反复；二是融资担保机构审核上市公司提供反担保的关注点有哪些。

规范上市公司对外担保相关法律历史沿革

  2005年修订的原公司法第十六条不加区分地对所有类型公司对外担保进行了规定，认为对外担保不是法定代表人能单独决定的事项，需按公司章程及法律规定，由股东会或董事会审议。但在相当长一段时间内，由于对该条款性质的不同理解，导致裁判结果迥异。主流观点认为，公司法本质是公司组织法，是规范公司行为进而维护股东及债权人利益的法律，故该条性质上属于公司内部的管理性规定，即便法定代表人未经上述程序对外担保也是有效的。这种裁判倾向，为违规担保大量产生提供了温床。严格来说，上述案例如依原公司法进行判决，认定上市公司承担担保责任，是符合当时司法实践主流观点的。

  正是看到上述观点的不足，加之上市公司为公众公司，涉及公众利益保护问题，因此，最高人民法院在2019年11月印发的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）第二十二条规定：“债权人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或股东大会决议通过的信息订立的担保合同，人民法院认定有效。”上述内容可概况为三点：一是上市公司对外担保要根据法律、章程的规定进行决议，体现公司真实意思表示；二是需要履行公告程序，倡导债权人看到公告后再签担保合同；三是如因未公告等原因导致担保合同无效，由于上市公司已盖章，存在过错，此时要根据担保法司法解释按过错承担赔偿责任。总体而言，司法裁判倾向于给债权人设置更多的审查义务，对上市公司及公众利益的保护也越来越严密。前述案例中的二审法院就是引用《九民纪要》精神予以裁判。

  随着上市公司资产价值日益凸显，最高人民法院于2020年12月发布的《关于适用〈中华人民共和国民法典）有关担保制度的解释》（下称《担保解释》）第九条第一款延续了《九民纪要》相关规定，同时在第二款、第三款新增两项内容：一是如上市公司对担保未公告，此时上市公司既不承担担保责任，也不承担赔偿责任；二是将该条款的适用范围扩大到了上市公司已公开披露的控股子公司及新三板上市公司。该司法解释把《上市公司信息披露管理办法》等部门规章对上市公司对外担保的程序要求及《九民纪要》的规定提高到司法解释的范畴。

融资担保机构在接受上市公司提供反担保时应注意的事项

  根据《担保解释》规定，上市公司对外提供担保，应遵循三个步骤：一是召开董事会或者股东大会，就担保事项作出有效决议；二是依法公开披露，即公告；三是根据披露的信息，签订担保合同。结合业务实际，有如下事项值得融资担保机构相关人员注意：

  关注上市公司及公开披露的控股子公司、新三板公司

《担保解释》将上市公司及公开披露的控股子公司、新三板公司对外担保事项均纳入需公告范畴，因此，融资担保机构在审查反担保企业时，一是要审查企业本身是否为上市公司或新三板企业；二是如果企业本身不是上市公司或新三板企业，还要审查其股东中是否有上市公司，如有上市公司，则要审查该公司的公告，确认其是否为该上市公司的控股子公司，如是，在担保格式的项目批复中明确其为上市公司控股子公司，并在落实反担保措施时，需要对该担保事项进行公告。

  审查的内容：决议、章程、公告

  根据《担保解释》，判断上市公司对外担保是否有效的唯一标准就是公告，那么融资担保机构是否还需要再审查上市公司的决议及章程呢？

  对于该问题，最高人民法院认为不需再审核。一方面，《担保解释》在要求审查公告之外，没有要求再审查决议和章程；另一方面，参考原物权法中的“公示公信”原则及交易所的公示制度要求，债权人有理由相信，依合法途径做出的公告本身，就应当是符合监管规则和公司章程的（参见人民法院出版社出版的《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》第158页）。并且，即使担保事项事实上未经决议通过，但上市公司在公告信息中虚假陈述其已经董事会或股东大会决议通过，该担保对上市公司发生效力（参见人民法院出版社出版的《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》第154页）。

  但是，由中国证监会等四部委于 2022年2月28日联合印发的《上市公司监管指引第8号——上市公司资金往来、对外担保的监管要求》（以下简称《8号指引》）作出了不一样的规定。《8号指引》第十三条规定：“上市公司在办理贷款担保业务时，应向银行业金融机构提交《公司章程》、有关该担保事项董事会或股东大会决议原件、该担保事项的披露信息等材料。”第十七条规定：“各银行业金融机构必须依据本指引、上市公司章程及其他有关规定，认真审核上市公司提供材料的完整性和合法性，上市公司对外担保履行董事会或股东大会审批程序及信息披露义务。”上述规定给金融机构赋予了非常重的审查义务。

  对该问题，笔者个人倾向最高人民法院观点，但由于目前尚无司法判例予以明确，且我国金融市场已进入“强监管”阶段，因此，从防患于未然角度考量，笔者建议融资担保机构在审查时，要将公司决议原件、公司章程及交易所规则纳入审查范围。

  上市公司公告的形式及审查要点

  上市公司对外担保公告有两种常见形式：一种是单项担保公告，即针对每笔担保项目进行公告；另一种是集中预计公告，常以年度担保额度公告及股东大会决议的形式出现。

  1.单项公告审查要点

  （1）内部決策程序、被担保人、担保金额是必须公告的内容，否则为不适格公告。

  （2）在融资担保机构业务实操中，上市公司一般是以反担保形式存在的，如上市公司也给资金方提供担保，公告内容很可能只有担保内容，而为融资担保机构提供反担保内容则未涉及。因此，融资担保机构最好要求上市公司对反担保内容单独公告，如不能，则一定要求其在公告中对反担保的法律关系进行描述。

  （3）审查的公告一定是走完最后决策流程的公告，如公告表明还需提交股东大会审议，或依公司章程及相关规则尚需提交股东大会审议，该公告即为不适格公告。

  2.集中预计公告存在的问题及对策

  集中预计公告的内容为概况性的，在《九民纪要》发布后，部分法院判决认可该类公告的效力。但上述判决是在《担保解释》施行前作出的，《担保解释》相较于《九民纪要》更加严格。同时，当具体担保事项发生时，该担保是否在担保额度预计范围内也不能确定。此外，上交所关于公告格式的有关规定也要求，上市公司进行年度担保预计的，在担保预计额度内发生具体担保事项时，应当参照本公告格式披露实际发生的担保情況，并披露本次担保的基本情况、担保余额等主要信息，即“担保进展公告”。

  因此，融资担保机构在业务实践中，不应将集中预计公告作为合格的公告形式，而应要求上市公司提供担保进展公告的材料，并对公告进行审核，审核内容同单项公告。

  上市公司公开披露的控股子公司对外担保问题

  《担保解释》第九条第三款规定，债权人接受上市公司公开披露的控股子公司担保，也应审查上市公司公告。因此，公告中控股子公司对外担保所履行的决策程序属于融资担保机构审查范围。具体而言，可分为以下不同情形：

  一是按照深交所在2020年发布的《上市公司规范运作指引》规定，上市公司控股子公司为上市公司合并报表范围内的法人或者其他组织提供担保的，上市公司应当在控股子公司履行审议程序后及时披露。上交所也有类似规定。由此可知，上市公司控股子公司为上市公司合并报表范围内的法人或者其他组织提供担保的（体系内担保），仅需控股子公司作出决议、上市公司进行披露即可。

  二是深交所发布的《上市公司规范运作指引》及《8号指引》第十五条均规定，上市公司控股子公司为上市公司合并报表范围之外的主体提供担保的（体系外担保），视同上市公司提供担保。此外，《上交所股票上市规则（2022年修订）》《深交所股票上市规则（2022年修订）》均规定：上市公司及其控股子公司对外提供的担保总额，超过上市公司最近一期经审计净资产50%以后提供的任何担保，以及上市公司及其控股子公司对外提供的担保总额，超过上市公司最近一期经审计总资产30%以后提供的任何担保，均由上市公司股东大会决议。

因此，在上述情形下，控股子公司提供担保，视为上市公司担保，上市公司需决议并履行公告义务。

  综上所述，对上市公司控股子公司提供担保：一是看担保对象是否为体系外担保，如果是，则视同上市公司对外担保，融资担保机构的审核材料既要包括控股子公司的决议，也要包括上市公司的决议和公告。二是如果为体系内担保，要看是否符合超过审计净资产50%或总资产30%的规定，如超过，审核材料同上；如没有超过，则只需子公司出决议、上市公司公告即可。

（文：李晗杨 作者系江苏省信用融资担保有限责任公司合规审查部副总经理）

（文章来源：《中国担保》杂志，2025年第1期/总第77期，如有侵权请与本司联系，进行删除，谢谢。）