简述涉外独立保函的法律适用规则

简述涉外独立保函的法律适用规则

引言 涉外独立保函作为重要的金融工具，在“一带一路”推进过程中，在国际贸易、国际工程承包等领域得到了广泛应用。然而，涉外独立保函仍有潜在的法律适用问题亟待解决。我国独立保函的相关立法曾相对滞后，既缺乏全面系统的法律规定，也未加入独立保函相关公约。本文旨在深入分析涉外独立保函纠纷中的法律适用规则，以期这一金融工具能够健康稳定地发挥作用。

  本文所叙述的涉外独立保函仅指银行业金融机构开立的涉外独立保函，这是因为《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（以下简称《独立保函司法解释》）第一条将开立独立保函的主体资格限定在了银行与非银行金融机构，这反映了金融机构对独立保函业务的垄断。但放眼世界，不论是《联合国独立担保和备用信用证公约》还是国际商会《见索即付保函统一规则（URDG758）》（以下简称“URDG758”）均未对独立保函的开立主体进行限制。实践中，一些具有较强实力的非金融机构和担保机构亦有能力开具独立保函。正因如此，非金融机构开具的独立保函在索赔纠纷中可能会被我国人民法院认定不具有独立性，使独立保函降级为从属性担保，从而导致诉讼流程繁杂和冗长。因此，在笔者看来，现行司法解释对开立主体的限制是未能及时适应当前经济市场发展的表现，但受限于篇幅，本文仅阐述商业银行开立的涉外独立保函。

  在涉外独立保函纠纷中，双方当事人权利义务的合理界定、纠纷的解决均以准据法的合理选择为前提。本文将重点阐述涉外独立保函法律适用过程涉及的识别规则、直接调整规则、间接调整规则及我国现有立法的不足之处。

涉外独立保函识别规则

  识别是指将争议事项归入某一法律范畴的过程。在处理涉外独立保函争议时，需要对独立保函的独立性、涉外性、程序问题和实体问题进行识别判断。

  保函独立性的识别规则

  涉外保函独立性的识别应遵循当事人意思自治的原则，如没有明确规定保函独立性的条款，则应被视为从属性保函。识别独立保函时，应依据保函的实质性内容来确定，形式内容则作为辅助标准。

  涉外独立保函的条款通常包括担保责任履行条款、担保责任范围条款、索款权利转让条款、担保责任解除条款，其中，担保责任履行条款是核心条款。“URDG758”对担保责任履行条款的表述方式提供了示例。

  综上所述，涉外独立保函的识别方法应依据保函的实质内容特别是担保责任履行的独立性条款。此外，即使保函没有明确的独立性条款，但如适用了“URDG758”，也可以认定为独立保函。

  保函涉外性的识别规则

  确定案件的管辖权，需对案件的涉外性进行识别，这是因为涉外民事关系具有程序和法律适用的差异。涉外案件在诉讼程序和法律适用上与国内案件有所不同。识别案件的涉外性对于确定法院是否有管辖权至关重要。

  《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百二十条明确了涉外性的识别主要涉及两个方面：一是独立保函法律关系主体涉外性的识别；二是引起独立保函法律关系产生、变更或消灭的法律事实涉外性的识别。

  1.法律主体涉外性的识别

涉外主体既包含了我国境内的外资金融机构，也包括了我国的境外机构。我国境内的外资金融机构与境内金融机构之间的担保关系虽然属于我国境内的经济活动，但仍具有涉外性。

  此外，外商独资企业在国内发生的民商事法律关系，并不因其中国法人的身份而必然失去涉外性。除上文提到的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百二十条之外，根据《关于适用涉外民事关系法律适用法若干问题的解释（一）》（以下简称《解释一》）可知，注册在我国境内的外商独资企业产生的纯国内民商事合同，也可能具备涉外属性。

  综上，涉外主体的范围较广，不仅限于境外机构，还包括境内的外资金融机构和外商独资企业，这些主体在国内发生的民商事活动，仍可能具备涉外性。

  2.法律事实涉外性的识别

  在《独立保函司法解释》出台之前，国内对独立保函的定义、性质、识别标准、当事人的权利义务、独立保函交易示范规则的适用、独立保函欺诈的认定、临时止付程序、独立保函案件的管辖权确定及法律适用等方面存在诸多混乱。在历史上的独立保函涉外性判定中，经常会依据基础合同的事实因素来判断有无涉外性。

  《独立保函司法解释》出台后，基于保函独立性原理，独立保函涉外性的判定应当基于独立保函本身的法律关系而非基于基础合同的法律关系得以明确。因此，即使独立保函被应用于跨国交易活动，其法律关系仍可能被认定为纯国内民事法律关系。

  涉外独立保函程序问题的识别处理规则

  各国法院对于涉外独立保函程序性问题一般直接适用法院地法，原因主要有两点：一是适用外国程序法会导致诉讼效率下降和成本增加；二是程序法具有公法性质，是国家主权的体现。

  此外，涉外独立保函的止付保全案件兼具程序性和实体性审查的特点。我国民事诉讼法规定：“凡在中华人民共和国领域内进行的民事诉讼，必须遵守本法。”因此，人民法院在处理涉外止付保全申请时，应当适用我国的法律。

  涉外独立保函实体法律关系的识别规则

  涉外独立保函的实体法律关系类型主要分为直接独立保函法律关系和因转开保函而形成的间接独立保函法律关系。直接独立保函的法律关系通常涉及三方主体，即申请人、受益人及担保人，而间接独立保函则会额外引入一个反担保人。

  1.直接独立保函法律关系

  直接独立保函的法律关系包含申请人与担保人间的法律关系，以及担保人与受益人间的法律关系。申请人与担保人间的法律关系在多数情况下可视为委托代理关系已相对明确。

  担保人与受益人间的法律关系有单方允诺说和合同说。我国法律界普遍接受单方允诺说，而在英美法系中，合同理论占据了主导地位。合同理论认为，尽管受益人未直接向担保人提供对价，但担保人通过与申请人的合作可以获得经济利益，因此开具独立保函不应被视为无偿行为。明确独立保函的法律性质，对于探讨其法律适用规则至关重要。

  2.间接独立保函法律关系

  在跨国商业中，受益人经常会要求保函由其所在国的银行开具，这时申请人就会通过其所在地银行向受益人所在地银行开具反担保函，受益人所在地银行再向受益人出具担保函，这被称为转开保函业务。我们称向受益人开出的为主担保函，申请人所在地银行开出的为反担保函，对应的则分别是主担保人与反担保人。

  在间接独立保函法律关系中，包含了两个相互独立的独立保函。根据《联合国独立担保和备用信用证公约》和“URDG758”的相关规定，反担保函也同样具有独立性，它独立于申请人与反担保人之间的委托关系，同时也独立于主担保函。反担保人与主担保人之间的关系，与直接独立保函中担保人与受益人的关系的性质是相同的。

涉外独立保函的直接调整规则

  直接调整规则是指直接适用于特定法律关系的规定。涉外独立保函直接调整规则包括国际公约（如《联合国独立担保和备用信用证公约》）、国际惯例（如《见索即付保函统一规则》）及国内法律中的专门规定。这些规则旨在提供一套能被普遍接受的标准，以便于国际的执行和理解。

  国际交易示范规则——“URDG758"

  “URDG”758于2010年7月1日起生效。在内容方面，“URDG” 758 共有35条，并首次从担保函与反担保函两个路径架构起全部内容，主要包括以下特点：

  1.对独立保函的独立性进行更加细致的规定和强调

  “URDG758”第五条特别提到了保函与反担保函的独立性，担保人或反担保人的付款义务独立于基础交易合同，担保人仅需基于对单据和索款请求的审查而决定是否付款；第六条、第七条对单据与非单据条件处理方式的规定，体现其更为严格的单据化索赔条件，亦佐证了保函的独立性。

  2.对当事人的利益保护更加平衡

  “URDG758”采取了更为均衡的当事人利益保护原则，优化了对当事人特别是保证人利益的保护，如第十九条规定采用严格单据相符标准。另外，第二十条对审单时效的要求、第二十六条对不可抗力的相关规定，均能体现 “URDG758"对独立保函当事人利益保护的均衡化。

  3.进一步提升了规则的可操作性

  “URDG758”严格根据独立保函的实务运作流程进行拟定，对独立保函的开立、修改、转让、索赔等各个环节都进行了细致、具体的规定。同时，“URDG758” 还删除了《见索即付保函统一规则（URDG458）》中具有模糊性的措辞，如“合理谨慎”“合理时间” 等词汇，代之以较为清晰明确的规定。

4. 我国对于《见索即付保函统一规则》的适用

《独立保函司法解释》出台后，我国认为 URDG 是一种为了规范国际市场上独立保函操作而设定的示范规则，该规则只可以由当事人明示适用，法院不主动适用此规则。该解释第五条表明 URDG 本质上属于交易示范规则，它是一个指南性文件，不具备法律上的强制执行力。例如，涉外独立保函中有类似“本保函适用URDG”的表述，表明当事人同意将该规则的内容纳入保函作为合同的一部分，而非选择该规则作为保函的准据法。这意味着，涉外独立保函的当事人仍可以就保函的准据法另行约定，如未约定，则URDG规定按担保人所在地法律。

  涉外独立保函适用的国际公约——《联合国独立担保和备用信用证公约》

  《联合国独立担保和备用信用证公约》（以下简称《公约》）于1995年12月11日经联合国大会通过。《公约》旨在便利独立保证与备用信用证的使用，进一步承认独立保证和备用信用证所共有的基本原则和特征。截至目前，我国未加入《公约》。

  1.《公约》的意义

  《公约》为独立保函和备用信用证规定了统一的适用规则，构筑了国际独立担保的统一法律基础。《公约》在适用范围上提出了“国际承保”的概念，创新式地使用了“承保”一词，概括了独立保函与备用信用证两类独立担保形式，并首次确立了“欺诈例外原则”的判断标准。《公约》在总结各国司法及立法实践经验的基础上，为“欺诈例外”的认定提供了一个具有可行性的标准，并对临时司法措施进行了规定。一方面，可以保护独立保函的独立性；另一方面，可以防治该领域的欺诈行为，确保独立担保机制充分发挥作用。

  2.我国对《公约》的适用

  我国尚未加入《公约》，如果涉外独立保函的当事人选择适用《公约》，其效力将面临不确定性。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法）若干问题的解释（一）》第九条指出：“当事人在合同中援引尚未对中华人民共和国生效的国际条约的，人民法院可以根据该国际条约的内容确定当事人之间的权利义务，但违反中华人民共和国社会公共利益或中华人民共和国法律、行政法规强制性规定的除外。”换句话说，只要该公约的应用不与我国公共利益或我国的强制性法律规定相冲突，那么其相关条款就可以被视为成为保函的一部分内容。由此可见，《公约》的作用类似于交易示范规则，其性质与URDG 规则相似。

涉外独立保函的间接调整规则

  间接调整规则，又称为冲突法或私法冲突，是指通过选择适用某国法律来解决跨国法律问题的规则。当涉外独立保函争议发生时，若无明确约定适用法律，法院或仲裁机构需根据冲突法原则确定适用法律，通常涉及最密切联系原则、意思自治原则等因素。

  国际民商事案件的法律适用，一般遵循国际私法关于涉外民商事案件的准据法选择规则予以解决。独立保函本质上属于一种特殊的合同，在不违背独立性原则的前提之下，国际民商事合同的冲突规则可以适用于涉外独立保函，即涉外独立保函的法律适用仍然要遵循独立性原则，这既体现在涉外独立保函的法律适用应独立于其基础交易合同的法律适用，也体现在涉外独立保函中不同法律关系的法律适用应该相互独立。

  当事人意思自治原则在涉外独立保函法律的适用

  1.当事人意思自治的选择方式

  目前，关于独立保函的主要国际实体规则都确立了当事人自治原则，允许当事人自行选择独立保函适用的法律。例如，《公约》第二十一条和 “URDG758”第三十四条均明确规定独立保函的当事人有权协商选定保函的准据法。当事人可以明示选择或默示选择准据法。明示选择是当事人在签订合同的过程中或签订合同之后，以书面形式明确指出合同应当适用的具体法律；默示选择是指在没有明确约定适用法律的情况下，法官可以通过分析合同条款和案件的具体情况，推断出当事人对适用法律已经默示的选择。

  2.当事人意思自治选择适用法律的范围和限制

  当事人在选择独立保函的准据法时，有两种选择方式。第一种是针对保函内的不同法律关系分别指定适用的法律，然而，实际操作中这种情况相对较少；第二种情况是当事人选择单一的法律作为整个保函的准据法，一旦发生争议，无论争议涉及保函的哪一个层面，都将适用当事人选定的法律。但是，当事人自主选择准据法这一权利是由国家立法赋予的，因此在行使时不可能完全不受限制。一是当事人通常只能选择某一国家的实体法作为准据法，而不能选择该国的冲突法；二是当事人的选择不能规避依法必须适用的强制性规范，所选准据法的内容也不能违反审理案件所在地国家的公共秩序。

  涉外独立保函法律适用的最密切联系原则

  如果当事人没有作出准据法选择，法院应根据最密切联系原则来确定涉外民商事合同的准据法。涉外民商事合同往往与多个法域的法律有关联，这种情况在国际私法中被称为“连结”。这种“连结”通常体现在合同与某个特定地区的客观联系上，如合同的签订地点、履行地点，或是当事人的常住地、主要营业地等。法院需要在多个“连结”因素中筛选，确定一个与合同最为紧密相关的“连结点”来决定合同的准据法。

  为识别出最密切相关的“连结点”，法院通常会采用“特征性履行”的方法，即通过对合同特性的分析，找出更能体现合同本质属性的一方当事人，并以其所在地的法律作为合同的准据法。“特征性履行”增强了确定合同准据法的可操作性和确定性，也为法院提供了清晰的指导方针。

  在下文中，笔者将结合涉外保函法律适用的国际规则、其他国家的立法及司法案例，详细阐述在涉外独立保函的不同法律关系中应如何应用最密切联系原则确定准据法。

  1.申请人与担保人之间关系的法律适用

  申请人与担保人之间是特殊的委托代理合同关系，担保人根据申请人的申请开出独立保函，担保人在对受益人付款后有权对申请人进行追偿。此时，合同的特征性履行方显然为担保人，因此合同的准据法应当为担保人所在地法或担保人的分支机构所在地法作为合同的准据法。

  2.担保人与受益人之间关系的法律适用

  担保人与受益人之间的法律关系是独立保函中最核心的部分。在确定独立保函的准据法方面，国际社会通过相关国际规则作出了一定的规定。其他国家在立法上直接对独立保函作出规定的并不多，更多的是通过涉外合同的冲突规则来确定独立保函的准据法。

  （1）国际立法规定。《公约》第二十一条、二十二条对国际独立担保的法律适用问题进行了规定。《公约》指出，当担保人拥有两个或两个以上的营业地时，应适用与其最密切联系的营业地的法律；如果承保书中未列出担保人的营业地，则以其惯常居所地作为营业地。“URDG758”第三十四条、三十五条也从担保函和反担保函两个角度对独立保函的准据法问题进行了规定。总体而言，《公约》和“URDG758”均采用了最密切联系原则来确定独立保函的法律适用，且认为担保人的营业地是最密切联系的连结点。这两个国际规则均未对独立保函的不同法律关系进行分别规定，也未设立例外条款，而是笼统地规定涉外独立保函应适用担保人的营业地法。

  （2）大陆法系国家的立法规定。在大陆法系国家中，主要的欧洲国家如法国、德国、意大利、奥地利、希腊等均为欧盟成员国。对于这些国家而言，欧盟法已成为其国际私法和国际民事诉讼法的重要来源。特别是《欧洲议会和欧洲联盟理事会关于合同之债准据法的第593/2008号条例》（以下简称《罗马|规则》），自2009年12月17日起生效，不仅取代了成员国之前缔结的国际条约，还在国内冲突规则和国际民事诉讼规则中享有优先地位。《罗马|规则》确立了当事人意思自治原则优先、最密切联系原则补位的合同法律适用规则，其中，第四条集中体现了最密切联系原则，规定了以特征性履行地法为主要适用法律，以其他更密切联系地法为例外的冲突规则。对于涉外独立保函中担保人与受益人之间的关系，由于担保人负责审查受益人提交的单据并在符合条件时支付款项，因此担保人被视为特征性履行的一方。根据这一原则，独立保函的准据法应为担保人所在地法。

  （3）英美法系国家的立法规定。美国独立担保通常以备用信用证的形式出现。虽然备用信用证和独立保函在法律性质上相似，但在操作模式上有所不同，特别是在付款方式上。备用信用证作为一种融资工具，具有较高的流通性，其付款方式包括即期付款、延期付款、承兑和议付等多种方式，涉及保兑人、议付人和开证人等多个中间机构，付款地与开证地可能位于不同国家，因此在确定准据法时更为复杂。相比之下，独立保函的赔付机制通常只涉及受益人和担保人两方，当满足保函条件时，受益人直接向担保人提出索赔，付款地与担保人所在地通常一致，不存在适用付款地法还是担保人所在地法的冲突问题。

  需要注意的是独立保函欺诈的法律适用问题。在处理独立保函欺诈问题时，美国法中的信用证欺诈判例具有一定的参考价值。独立保函欺诈通常被视为侵权纠纷，应适用侵权法的准据法选择规则，而非合同法的冲突规则。美国法院在处理信用证欺诈案件时，会引入“利益联系”这一新的“连结”因素，即将在信用证欺诈案中享有最大利益的国家视为最密切联系地。我国关于独立保函的司法解释也将独立保函欺诈纠纷认定为侵权纠纷，并专门制定了相应的冲突规则。

  综上所述，无论是从国际立法、大陆法系国家还是英美法系国家的角度看，独立保函的法律适用均呈现出适用担保人所在地国家法律的趋势。

  3.主担保人与反担保人之间关系的法律适用

在间接独立保函法律关系中，除担保人与受益人之间的法律关系外，还涉及主担保人（保函开立行或转开行）与反担保人（反担保行）之间的法律适用问题，“URDG758”第三十四条对此有明确规定：“除非反担保函另有约定，反担保函的适用法律应为反担保人开立反担保函的分支机构或营业场所所在地的法律。”然而，这一规定在实践中受到了批评，因为它可能导致主保函和反担保函分别适用不同的法律，从而对担保人造成不利影响。具体而言，担保人的付款行为适用担保人所在地的法律，而担保人的追偿行为则适用反担保人所在地的法律，这会导致担保人的权利和义务不对等。为解决这一问题，司法实践中对“URDG758”第三十四条进行了修正，即法院认为，主担保函与反担保函应当受同一法律体系的支配。

  综上所述，反担保与主担保应适用同一国家的法律，即主担保人所在地的法律，不仅有助于避免担保人权利义务的不对等，还能确保整个法律关系的协调和统一。

我国现有立法在涉外独立保函冲突规则的不足之处

  《独立保函司法解释》对于反担保函冲突规则有待完善

  《独立保函司法解释》第二十二条针对独立保函的不同法律关系分别设定了冲突规则：第一款规定了涉外独立保函开立人与受益人之间法律关系的冲突规则；第二款规定了涉外独立保函欺诈纠纷的冲突规则；第三款规定了独立保函止付程序的冲突规则，但该条款忽略了对反担保函法律适用的规定。

  业务实践中，转开保函非常常见，涉外独立保函纠纷中常涉及反担保函的问题。然而，现行的司法解释对反担保函的规定较少，特别是在反担保函与直接保函之间的关系方面缺乏明确规定，这导致在处理担保人与反担保人之间的涉外纠纷时，我国法院缺乏相应的准据法确定规则和实体规则。

  前文已指出，尽管反担保函与直接保函的法律适用是相互独立的，但最终的推论结果是两者均应适用主担保人所在地的法律。因此，希望未来的司法解释能增加一条关于反担保函法律适用的规定，以明确反担保函的法律适用依据。

  现有立法与 URDG 中的冲突规则的协调运用有待明确

  所谓冲突规则可以简单理解为，在一个法律争议中，若当事人对该法律争议所适用的法律不能明确时，确定该争议适用法律的规则。在涉外独立保函中，经常会出现“本保函适用URDG”等规定。URDG不仅包含了规定当事人权利义务的实体法内容，还包含了独立保函的冲突规则。例如，“URDG758”第三十四条规定：“除非保函另有规定，否则其适用的法律应当是担保人开立保函的分支机构所在地的法律：除非反担保函另有规定，否则其适用的法律应当是反担保人开立反担保函的分支机构所在地的法律。”根据《独立保函司法解释》第五条的规定，如果当事人在保函中规定适用URDG 这类独立保函交易示范规则，那么这些规则将被视为并入保函内容，成为保函条款的一部分，其中包括URDG 中的冲突规则。

  然而，法官在处理涉外独立保函案件时，应当依职权适用我国的冲突规则，还是适用保函条款中包含的URDG 冲突规则来确定保函的准据法，《独立保函司法解释》对此并未进行明确。

  我们可以从相关规定推测我国法律对这一问题的态度。最高人民法院在印发《全国沿海地区涉外涉港澳经济审判工作座谈会纪要》的通知中规定：“审理涉外、涉港澳案件，必须按照民法通则的规定。”最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行）》第一百七十八条规定，涉外民商事案件的审判应当按照民法通则的相应规定处理。上述规定中频繁出现的“应当”或“必须”的表述方式，侧面表明了我国法律默认了我国冲突规则的强制适用性。

结语

  在本文中，笔者深入探讨了涉外独立保函法律适用过程中涉及的识别规则、直接调整规则及间接调整规则，并分析了我国现有立法在涉外独立保函冲突规则方面的不足之处。特别需要关注的是，基于涉外保函的独立性，其法律适用也应遵循独立性原则，主要体现在两个方面：一是涉外独立保函的法律适用应独立于其基础交易合同的法律适用；二是涉外独立保函中不同法律关系的法律适用也应保持相互独立。《独立保函司法解释》的出台在统一独立保函纠纷裁判标准、解决各种实务困惑方面发挥了重要作用，但在法律适用问题上仍有许多规定不够详尽，特别是在处理反担保函等复杂法律关系时缺乏具体的指导规则。

  随着共建“一带一路”的深入推进，现行法律法规需要根据实践需求不断地调整和完善。例如，可以进一步明确反担保函的法律适用规则，确保担保人与反担保人之间的权利义务关系更加清晰；可以加强对涉外独立保函欺诈纠纷的法律规制，保护各方当事人的合法权益；可以借鉴国际先进经验，完善涉外独立保函的法律体系，使其更加符合国际通行标准。相信随着我国涉外独立保函业务的不断发展，涉外保函法律适用问题能够得到更加系统和全面地解决，从而为我国涉外独立保函业务的发展提供坚实的法律保障。

（文/赵碧涛  作者系安徽省兴泰融资担保集团有限公司商业担保二部主办）

（文章来源：《中国担保》杂志，2025年第2期/总78期，如有侵权请与本司联系，进行删除，谢谢。）