财产保全担保中的主要问题及解决思路

  财产保全担保，是为保障因申请人申请财产保全错误给被申请人造成财产损害所生赔偿而提供的担保。财产保全担保不仅在理论研究上存在不足，在制度层面也多有缺失，并由此导致其在司法实践中也出现一些问题。目前，我国财产保全担保制度主要存在“物的担保规则”“主债权确定期间”“担保权利行使期间”三个核心制度缺失及担保人规制不足的问题，需要借助“代理”理论才能够准确识别财产保全担保的法律关系及其内在构造，并由此获得对前述问题的有效解决。

问题的提出：制度缺位导致的实践困境

  财产保全担保是民事诉讼中的一种担保，指申请人向法院申请财产保全时，为保障因申请财产保全错误给被申请人造成损害之赔偿而设立的担保。尽管法律并没有规定财产保全必须提供担保，但实践中法院几乎都会要求申请人提供担保，甚至以担保取代必要的审查和申请人的释明责任。就立法层面而言，财产保全担保是发生在民事诉讼活动中并经法院审查的特殊担保，兼具程序法和实体法的双重属性，能够直接产生程序法和实体法上的双重法律效果。正是在程序法与实体法交叉重叠的灰色地带，一直缺乏严谨的理论梳理和明确的制度规范，最终导致财产保全担保制度在理论基础构建和法律制度适用上引发了诸多疑难。

  在本文中，笔者将围绕两个方面展开论述：一是财产保全担保核心制度的缺位，表现在“物的担保规则”“主债权确定期间”“担保权利行使期间”三个核心制度尚未得到确立；二是对担保人的规制明显不足，表现为担保人资质审查机制不完善，以及担保能力监控机制和担保风险防范机制的缺位。2016年12月1日生效的最高人民法院《关于办理财产保全案件若干问题的规定》（以下简称《办理保全规定》）第五条第三款就“风险防范”作出原则性规定，但明显缺乏可操作性，而前述三项核心制度至今仍然没有得到确立。至于担保金额与财产保全金额之间的比例，财产保全措施实施后如何将保全及担保事项通知被保全人，以及被保全人是否有权提出异议、如何异议等技术细节，本文不展开讨论。

财产保全担保中存在的主要问题

  “物的担保”规则不明确

  1.“物的担保”是否具有优先受信权

  从民事诉讼法、最高人民法院有关司法解释，以及各级人民法院相关规定看，保全担保的担保方式可谓相当丰富，有人的担保、物的担保及金钱担保等，而“物的担保”常使人误以为是具有优先受偿权的担保物权。但是，申请人往往是单方、隐秘地向人民法院申请保全，迅速、秘密地对被申请人采取保全措施，否则就会“打草惊蛇”，影响民事保全的效果。因此，担保人与被申请人根本不可能就财产保全担保签订抵押或质押担保合同，并办理抵质押手续。根据笔者十多年司法实务经验和收集的16家人民法院关于财产保全及担保的规定，诸多法院在财产保全担保中往往只是收取担保人的担保函，并查封或冻结“担保的物”，但并未规定对“担保的物”办理抵押或者质押手续。《办理保全规定》中也没有提及查封或冻结“担保的物”。业务实践中，多数人民法院会收取担保人的担保函并查封或冻结担保人用于“担保的物”少数法院甚至只收取担保人的担保函及“担保的物”的权利凭证（如房产证），却不作查封或冻结。由此可见，该等“物的担保”并不符合设立担保物权的法定要件。在某船舶建造合同纠纷案中，两审法院均认定“为解除财产保全提交担保金不构成担保法上的担保，不具有优先受偿权”。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法》的解释》（以下简称《民诉解释》）第四百七十条规定“被执行人或者他人提供财产担保的，应当参照物权法、担保法的有关规定办理相应手续”，也反向印证前述“物的担保” 一般而言并没有优先受偿权，仍然属于一种“人的担保”（即保证），只不过展示出了担保人将来用于承担保证责任的财产（即有能力承担担保责任）。

  2.第三人提供“物的担保”的，该担保人是否承担的是有限责任担保

  尽管该等“物的担保”实为保证，对“担保的物”没有优先受偿权，但该“物的担保”与“人的担保”仍然有所不同，其中一项便是担保人承担担保责任是否以该用于“担保的物”的价值为限度。鉴于财产保全制度设立的初衷就是为保障权利人权利的实现，因此对于权利人申请保全错误的认定本来就非常严格，即使人民法院判令申请人赔偿的，其赔偿金额占保全数额的比例一般都不高，超过5%的已非常少见。而“担保的物”价值一般都不会太低，因此在“担保的物”的价值能否覆盖损害赔偿金额的矛盾尚不明显。但《办理保全规定》第五条只规定了担保金额上限不超过保全财产价值的30%，却并末设定下限，以及很有可能发生“担保的物”的价值不足以覆盖赔偿金额的情况，融资担保机构有必要未雨绸缪，提前做好制度预设。

  3.提供“担保的物”的担保人，其承担担保责任是否以“担保的物”被查封冻结为前提

  与早些年只收执财产权利凭证（如房产证）的习惯做法不同，近几年的司法实践中，人民法院一般都会查封、冻结或扣押“担保的物”。在申请并实施财产保全的案件（以下简称“涉保全案件”）审理终结后，是否解除及何时解除对“担保的物”的查封、冻结或扣押成为争议焦点，特别是在申请人全部或部分败诉的情况下。有学者指出，长时间扣押不仅没有法律依据且会给申请人带来巨大损失，而发还担保财产则将使保全担保丧失意义，并建议以“限期起诉规则”予以应对。为满足现实需要，该等“限期起诉规则”已得到上海市、重庆市、安徽省的高级人民法院采纳。但这又为业内人士带来另一个疑惑：如果人民法院解除了对“担保的物”的查封或冻结，被申请人虽然可以要求申请人赔偿损失，但是否还有权要求该担保人继续承担担保责任？这显然存在疑问。

  对主债权确定期间认知不同

  由于掌握公权的人民法院作为财产保全担保的接受方及担保事项审查人，担保关系中诸方参与人的地位并不完全对等，担保人的自由意志往往不易得到充分表达。由于意思自治受到限制，使得财产保全担保的主债权的不确定性被进一步加大，并由此造成理论及实践上的诸多困扰。

  1.被担保的主债权本身具有不确定性

  民事担保的主债权是因合同等产生的约定之债，而财产保全担保的主债权却是因申请保全错误的法定之债。前者为现在、既有的契约之债，后者为将来、或有的侵权之债。该侵权之债本身就具有双重的不确定性：一是赔偿与否的不确定，其关键是申请保全是否存在错误，以及申请保全错误与损害结果之间的因果关系是否成立；二是赔偿数额的不确定，其实质是对应予赔偿损害的范围大小及损失金额计算标准的认定。

  2.对主债权确定期间的认知明显不足

  一般而言，申请财产保全错误所导致的损害是一个逐渐累积的过程。例如，保全被申请人银行存款1天造成2000元的损害，保全200天就会造成40万元的损害。这与最高额担保中的主债权的变动性有类似之处，只是最高额担保中的主债权在“主债权确定期间”内可以在最高额限度内浮动，而财产保全担保的主债权在“保全的期间内”随着时间的持续而逐渐增加（不会减少）。因此，财产保全担保的主债权也需要借助“主债权确定期间”这一概念来予以框定。但是，这一概念本身已非常混乱，将其称之为“保证期间”“担保期限”“承保期间”的都有。比较起来，《民诉解释》第四百六十九条的“担保期限”与财产保全担保中的“主债权确定期间”最为接近，前者是用期间来框定因暂缓执行造成的损害赔偿之债（每迟延一天则累积一分损害），后者是用期间来限定因保全造成的损害赔偿之债（每保全一天则累积一分损害）。但有鉴于“主债权确定期间”对应原担保法的措辞并最能准确反映其框定主债权的核心功能，本文遂采用之。

  3.对主债权确定期间之功能的认知不足

  主债权确定期间，本质是从财产保全的时间向度上限定损害赔偿之债的大小，表现为限定担保的期限进而限定财产保全的持续时间，最终实现限定损害赔偿的金额，控制担保人承担担保责任的范围。但由于理论认识的模糊和法律制度的缺位，导致实践中往往忽视了“主债权确定期间”，常使人误以为只要案件未审理完毕则财产保全担保就不能停止，因而也就不能接受有期限（设定了主债权确定期间）的财产保全担保。

  4.拒绝有期限的财产保全担保并不合理

  拒绝有期限的财产保全担保意味着将涉保全案件的整个诉讼期间均强制性纳入担保的期限（主债权确定期间），一旦担保就必须持续到案件审理终结，不得中途停止或者退出，最终导致担保人的担保责任范围难以限定。这不仅违背当事人（主要是担保人）意思自治，还可能损害被申请人及担保人的利益，特别是在申请人恶意申请财产保全及持续三五年甚至十余年的长期诉讼案件中。就民事担保中的类似情况，已有学者提出构建“保证人的不安救济权”，试图以此消除因债务人故意或失职等原因造成资产状况急剧恶化等情形导致的担保人权利困境。而在财产保全担保中，此类担保人权利困境更是沒有引起大家的重视。

  担保权利行使期间的缺位

  1.担保权利行使期间存在制度缺位

担保权利行使期间也称担保期间，是笔者参照保证期间变造的概念，指财产保全担保中被申请人可以行使担保权利的时间段，该期间届满将导致被申请人对担保人享有的担保权利丧失。虽然少有学者谈到担保权利行使期间，但上海市、重庆市、安徽省的高级人民法院却已经以“限期起诉规则”在实践中展开运用。尽管其做法是否具有上位法依据仍然存在疑问，但在法律层面制度阙如的背景下，这三家高级人民法院的积极作为充分反映出基于现实生活快速发展的司法实践对制度供给的迫切需求。

  2．担保权利行使期间的计算规则不明确

  一般而言，期间的计算，核心是起算点和所跨越时间的长短。首先，保证期间的起算点在合同之债保证中清晰无疑，但在财产保全保证中却难免纠结，因为在申请人败诉时，担保人担保的主债权是否应当赔偿及赔偿金额的大小都无法确定，债务履行期限更是只能留待赔偿之诉来解决；其次，基于双方利益冲突和财产保全的保密需要，担保人与被申请人根本不可能在财产保全实施前通过协商一致来约定担保权利行使期间，更遑论该期间的长短。

可见，限期起诉规则的应用并不能掩盖制度的缺失：第一，限期起诉只解决“担保的物”的查封、冻结或扣押的解除问题，并没有回答解除查封、冻结或扣押后，被申请人是否仍有权要求担保人承担担保责任的问题；第二，“物的担保”尚有限期起诉规则予以规制，纯粹保证担保是否应当限定起诉期限，又该如何限定起诉期限呢？

  对担保人的规制不足

  1．对担保人资质审查的不足

民事诉讼法及相关司法解释均未对担保人的资质审查作出明确规定。根据笔者对重庆、四川、江苏等地财产保全担保业务的了解，大多数人民法院对担保人资质没有规范的审查机制，更谈不上统一的认定标准。担保人是否能够提供保证担保及如何提供担保，更多的是依靠承办法院或承办法官的个案判断。总体而言，人民法院一般认可银行、保险公司、担保机构等企业法人提供的保证担保，原则上不接受自然人的保证担保。

  2．担保能力监控及担保风险防范机制缺乏

  整体看，财产保全担保时间跨度大，数月至数年不等，因而担保人是否具备较好债务清偿能力并能长期保持尤为重要。但是，当前全国各级人民法院对担保人特别是保证担保人的担保能力监控和担保风险防范作出明确规定的情况非常少见，这使得在司法实践中确实难以了解和掌握担保人的担保能力变动状况，而且即使发现其担保能力严重降低甚至丧失，担保风险明显暴露，也往往难以采取及时、有效的防控措施。

  在笔者关注的16家人民法院的规定中，仅石狮市人民法院、绍兴市中级人民法院有关于担保能力监控的少量规定，后者还有关于担保风险防范的少量规定。

对财产保全担保法律关系的再认识

  财产保全担保的法律性质——程序规则抑或实体制度

  财产保全担保的法律性质究竟是什么，这个问题在理论界及实务界始终争议不断，并严重影响了对财产保全担保的理论认知和制度完善。有学者认为，司法程序中的担保行为系介于公法行为和私法行为之间的诉讼行为，具有如下特征：一是属于单方法律行为，不以担保合同方式进行；二是向人民法院提供，具有一定程度的强制性，当事人的意思自治不起决定性作用；三是必须得到人民法院的审查认可，人民法院对担保的审查认可是担保能够得到执行的必要条件。也有学者主张，民事诉讼担保行为不但是诉讼行为，而且是民事行为。还有学者指出，民事诉讼法与民事实体法之间的关系，在不同的历史时期呈现出不同的形态，与之相适应，人们对民事诉讼法的认识也经历了从私法一元观或实体法诉讼观，到公法一元观或诉讼法一元观，再到当前的二元诉讼观的嬗变。

  整体看，目前我国法学理论界和司法实务界的主流观点仍然认为，财产保全担保制度属于一种诉讼法上的担保，人民法院是担保关系中的一方法律主体，该种担保具有公法性质，因而不能适用民事担保的相关规则，严格限制当事人意思自治的介入。

  财产保全担保的实质——借助“代理”的分析

  笔者以为，之所以我国法律理论界及实务界对财产保全担保性质的认识争议颇大，始终难有定论，其形式上的原因在于人民法院的介入和债权人的缺位，而实质根源则在于对法院代理人地位和作用的认识不清。在财产保全担保中，人民法院虽然是以自己的名义参与到保全担保过程中，但却并不实际享有任何担保权利，也不承担任何担保义务，不过是被申请人（担保债权人）的代理人，该二者之间已经形成事实上的“间接代理”。关于间接代理，不仅《中华人民共和国劳动合同法》第四百零二条已经明确规定，而且最高人民法院在委托贷款合同纠纷裁判中也一再确认“第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人”。而人民法院接受担保人的担保，却由被申请人享有担保权利并在后续赔偿诉讼中直接要求担保人承担担保责任，其法律关系的基本构造与委托贷款中的间接代理是完全一致的。

  首先，从主体看，担保债权人是被申请人，担保债务人是担保人，人民法院不过是代理被申请人对保全担保实施审查并接受合格担保的代理人。担保函上虽然写着人民法院的名字，并提交给人民法院，但最终基于担保函行使担保债权的是被申请人，承担担保债务的则是担保人，人民法院并非财产保全担保债权债务关系之实质主体。其次，从内容看，担保人担保的是被申请人或有损害赔偿之债，除债之发生源于侵权外，其与实体法上的债之担保并无本质差别。申请保全时，担保人通过被申请人（担保债权人）的代理人（人民法院）向其提供担保；申请人败诉后，由被申请人而非人民法院直接向担保人主张权利，这与委托贷款人通过受托贷款银行向借款人发放贷款并直接向借款人主张债权并无二致。再次，从意思表示看，财产保全担保正是人民法院作为法律所规定的代理人，代理被申请人（担保债权人）与担保人（担保债务人）达成的关于将来、或有损害赔偿之债的担保。担保人清楚地知道自己是在为被申请人的损害赔偿之债而不是为人民法院的债权提供担保，被申请人也不会认为担保函提交给人民法院后自己就无权直接向担保人主张权利。最后，从争议解决看，财产保全担保的主债权纠纷及担保纠纷，性质上均属于民事纠纷，亦通过民事诉讼程序予以解决。这一点将财产保全担保纠纷与因法院违法办理财产保全导致的“司法赔偿纠纷”予以明确区隔，有力地证明了财产保全担保就是民事主体之间在诉讼场合发生的民事担保，人民法院作为公权力机关并未实质性介入其中，其既不享有担保权利，也不履行担保义务，自始至终都不是担保权利义务关系的一方实质主体。

  财产保全担保关系之缺陷的修复剂——“意思自治”

  只有认清了人民法院在财产保全担保中的代理人地位，我们才能勇敢承认财产保全担保的民事担保之本质。也只有确立了财产保全担保的民事担保本质，才能够使我们充分认识到当事人意思自治的重要意义和价值，进而引入民事担保制度中的意思自治规则来明确、补充和完善当前财产保全担保法律关系中混淆、不明确、不清晰之处。由于财产保全担保与民事担保存在公法与私法、程序与实体的差异，使得我们天然拒绝将实体法上的意思自治引入到程序法上的财产保全担保之中。事实上，早前的中外人类历史上并未区分民事实体法与民事诉讼法，二者本来就是合为一体的，只是到近现代才伴随社会分工的日益细化逐渐分离。因此，在不影响担保目的、担保效果的前提下，财产保全担保在诸如是否提供担保及如何提供担保等各方面（如担保方式、担保金额、担保范围、担保期限等）均应更多尊重和考虑当事人意思自治，并用意思自治来修复和完善当前财产保全担保的法律关系及法律制度中混淆、不明确，甚至缺失、错漏之处。换言之，只有在明确财产保全担保的民事担保本质的基础上，像民事担保那样给予当事人意思自治足够的思考、肯认和运用，才能够解决当前财产保全担保法律关系中“意思表示欠缺”及“权利义务结构不完整”等现实难题，进而完善我国财产保全担保制度。

  认清法院代理人地位的意义——制度完善的基础和责任划分的依据

  借用民法上的代理制度来研究和分析财产保全担保制度，才能够正确识别财产保全担保中，人民法院作为被申请人的代理人的本质属性，对于完善我国财产保全担保制度，以及明确人民法院及担保人的责任范围均具有重大价值。

  首先，正是由于对担保人、人民法院、被申请人之间法律关系认识的不清，导致对财产保全担保制度性质的误认及对其特殊性的盲目夸大，进而造成对民事担保与财产保全担保的人为隔离，最终阻碍了理论成熟、体系完善、制度规范的民事担保制度在财产保全担保上的准用。这是造成当前财产保全担保制度“内不成体系，外不准援用”的根本原因。而只有引入“代理”理论，才能正确认识财产保全担保的法律实质，才能真正梳理和明确各方地位及相互关系，为制度重构提供正当的理诊基础。

  其次，明确了人民法院作为被申请人代理人的性质，才能够模拟人民法院站在被申请人的立场设计出对合格担保人、担保方式、担保金额、担保范围等进行审查的规范要求和统一标准，进而确保经人民法院审查合格的担保能够真正保障被申请人将来或有损害赔偿之债的安全和实现。当前制度中，正是由于没有充分认识到人民法院的代理人地位，总是误以为既然是人民法院在审查和接受担保，那么人民法院就是权利主体，就应当基于人民法院的利益考虑来设定担保要求及标准，甚至认为应当完全交给人民法院进行审查和判断，反而忘记了真正的担保权利人——被申请人，这就从根本上导致了当前财产保全担保制度内容虚化的现状。只有认清人民法院的代理人地位，才能够明确财产保全担保的基本法律关系，才有可能修正和完善财产保全担保制度，使其真正有效运行。

  最后，只有认清人民法院的代理人地位，才能够清晰界定担保人应当承担的损害赔偿之债的担保责任，以及法院应当承担的其在担保审查中的违法违规操作所导致的司法损害赔偿责任。由于没有明确的审查标准和要求，如果出现申请财产保全错误导致需要担保公司承担担保责任，而此前经人民法院审查认为合格的担保公司却不具备承担担保责任能力的状况，究竟是因为人民法院此前的审查没有依法进行所导致的国家赔偿问题，还是此前人民法院已经依法进行审查但确属难以把握和控制的意外事件？这必将陷入难以明确和界定的争议之中。换言之，承认了人民法院作为被申请人代理人的地位，就应当明确其权限，也即人民法院对担保人的审查程序和标准。如果人民法院严格按照法律规定的审查程序和标准对担保人进行了审查，即使将来担保人偿付能力不足，人民法院也不应当承担责任；如果没有严格按照法定审查程序和标准进行审查，则将来可能面临国家赔偿问题。

  完善财产保全担保制度的出路：民事担保在诉讼法上的准用

  综上，只有认清了人民法院的代理人地位，才能正确认识财产保全担保的法律内涵及权利构造，才能更好地为司法实践提供理论指导和制度供给。当前，财产保全担保的诸多操作混乱和制度缺失，难以通过在民事诉讼法体系内另行创立一套有别于民事实体法的、特有的担保理论或规则体系来解决。现成和有效的途径，应当是民事实体法的担保法理及制度规则在民事诉讼领域的准用。

财产保全担保制度的完善

  明确物的担保规则

  1.“物的担保”可以具有优先受偿权。财产保全中“物的担保”在出具担保函之外，如依法办理了抵质押手续的应当具有优先受偿权，如未依法办理抵质押手续的则不具有优先受偿权

  基于物权法定，笔者建议法律或司法解释明确抵质押型“物的担保”的办理规则如下：一是担保人出具担保函，作出提供抵押或质押担保的意思表示。二是人民法院作为被申请人的代理人审查担保事项并出具保全裁定，裁定注明担保人提供的是物权担保。三是根据担保函及保全裁定书确定的物权担保内容，法院代理被申请人办理抵质押登记等手续：如为需要登记的抵押或质押，由人民法院出具保全的《民事裁定书》《协助执行通知书》载明抵押或质押担保事项，通知登记机构办理登记并公示之；如为不需要办理登记的质押，则人民法院出具保全的《民事裁定书》，收取质物并做好转移占有的笔录。

  上述建议应该是不改变既有操作规则，仅通过《民事裁定书》《协助执行通知书》的内容调整（即将通知登记机构办理查封冻结手续调整为通知其办理抵质押登记手续）就能完成物权担保手续办理且不影响交易安全的最佳选择。在暂缓执行担保中，如申请执行人不配合办理财产担保手续，而人民法院经依法审查认可担保并同意暂缓执行的，也可参照前述规则处理。

  2.未办理“抵质押手续”的物的担保，宜认定为有限担保，并以查封、冻结或扣押担保的物为前提条件

  虽然“物的担保”没有办理“抵质押手续”，本质上只是一种保证，但该种保证仍然与普通的保证担保有所不同。首先，就意思自治看，担保人是基于“物”提供担保，并没有承担无限责任的意思表示；其次，普通的保证担保并不控制担保人的财产，该种保证却需要查封、冻结或扣押担保人用于担保的财产（含金钱）；再次，该担保以物的查封、冻结或扣押为保障，一旦物的查封、冻结或扣押被解除，担保人即可自由处分担保的物，被申请人的权利就无从保障，这也是有关人民法院规定“在申请人败诉后要暂缓解除查封冻结并给予被申请人限期起诉权利”的原因所在。

  因此，财产保全担保实际上存在三种担保方式：一是纯粹保证担保（如担保公司的担保函）；二是提交了财产的保证担保，即没有优先权的“物的担保”，如自然人以房产提供担保，但不办理抵押登记手续；三是具有优先权的“物的担保”，如自然人以房产提供担保，并办理了抵押登记手续。

  明确主债权确定期间规则

  财产保全担保的主债权是损害赔偿之债，因此主债权确定期间至关重要，直接影响所担保赔偿之债的大小。而在主债权的确定上，“人的担保”和“物的担保”并无任何差别，相关规则应一体适用。

  1.允许设定主债权确定期间（即接受有期限的担保）

  笔者在前文中已反复论证了财产保全担保的民事担保本质，因而应当充分尊重意思自治，允许设定主债权确定期间。如申请人（原告）最终在涉保全案件中败诉，人民法院将在法律文书中告知被申请人有权在一定期限内提起损害赔偿之诉，因此并不会因设定担保的期限而损害被申请人的权利。另外，对于申请人胜诉可能性小的案件（如恶意保全），其财产保全将更容易得到解除（防止保全损害的继续扩大），这对被保全人、担保人和申请人均有积极影响。主张担保有期限（即设定所担保的主债权确定期间），与其说是要减轻担保人的担保责任，不如说是为防止担保人的担保责任被过度扩大。

  2.建议明确：对于“主债权确定期间不少于3年”的担保，法院不得因期限问题拒绝接受

  笔者赞同允许设定担保的期限，但并非认同其不受任何限制。笔者建议，法律应当允许设定担保期限，并明确对于“主债权确定期间不少于3年”（该期间以第一次保全裁定出具之日起算）的担保，法院应当接受。主要理由如下：第一，根据《民诉解释》第四百八十七条第一款的规定，未续期的财产保全措施的有效期限最长为3年；第二，民事诉讼的审理期限一审为6个月，二审为3个月，即使加上管辖权异议、公告、鉴定等各种情况，3年时间也完全能够满足绝大部分案件审理的需要。第三，保全申请、保全措施实施的具体时间均难以确定，而且保全裁定可能有多次，保全措施实施时间也可能多次发生，因而以第一次保全裁定出具之日起算更具确定性、合理性。至于主债权确定期间可能在保全措施有效期届满前到期，因涉及是否继续保全、委托原担保人还是新担保人提供担保等问题，则应交给保全申请人根据自身利益及诉讼需要自行判断和决策。

  3.明确主债权确定期间届满的法律后果

  在期间届满前，如申请人要求继续保全，应当商请原担保人重新出具担保函继续担保，或另行提供其他合格的担保，以继续维持财产保全之效力；如申请人不要求继续保全，或虽然要求继续保全但未提供合格的担保，则人民法院在期间届满后应及时解除相应的财产保全措施。因前述原因解除财产保全措施而涉保全案件尚未审理终结的，担保的物的抵质押登记或查封、冻结后扣押手续及物的担保责任，以及纯粹保证担保责任均不解除，将持续至涉保全案件审理终结时再确定。如将来申请人在涉保全案件中全部或部分败诉，被申请人仍有权在担保权利行使期间（如3个月）内要求担保人承担担保责任，赔偿在财产保全措施解除之前已造成的损害。如申请人另行委托其他担保人提供担保继续维持财产保全措施的，则后续阶段因财产保全给被申请人造成的损失之赔偿，应当由其他担保人承担担保责任，与前一担保人无关。

  明确担保权利行使期间

  涉保全案件审理终结，如申请人胜诉则应当尽快解除对担保的物的查封冻结；但如果申请人部分或全部败诉，如何解决担保的物的查封冻结就成为一个难题。虽然上海、重庆、安徽等地高级人民法院确立了限期起诉规则，但国内大多数人民法院尚无相关规定，而对于保证担保的限期起诉或类似规则更是完全阙如，导致申请人败诉后担保人是否承担担保责任处于不确定状态，因此明确担保权利行使期间甚为必要。有鉴于“限期起诉”关涉民事基本权利，笔者建议以修改法律规定而非出台司法解释的方式进行明确。从实例看，最高人民法院发布的《最高人民法院关于执行担保若干问题的规定》中所明确的“担保期间为一年”“期间届满法院不支持担保权利主张”，其实隐含着欠妥当之处。

  1.明确担保权利行使期间的起算点

  申请人在涉保全案件中败诉，是判断申请财产保全是否存在错误的基础。因此，在终结涉保全案件的判决或裁定生效前，被申请人难以确定是否有权主张损害赔偿，更无法判断是否有权要求承担担保责任。而要求被申请人先起诉申请人，待其不如期履行债务后，再要求担保人承担担保责任，显然也不具合理性。综合比较看，将终结涉保全案件的判决或裁定生效之次日作为担保权利行使期间的起算点最为合理。

  2.明确担保权利行使期间为3个月

  在末作明确约定的情形下，参考担保法、物权法的相关规定，如为保证担保，担保权利的行使应受6个月法定保证期间规制；如为担保物权，则应受2年诉讼时效规制。但笔者认为，财产保全担保难以适用前述规则，主要原因如下：一是有鉴于财产保全担保责任是否承担及责任大小的不确定性，将给各方当事人（尤其是担保人）带来财产使用和商业经营上的困扰，涉保全案件审理终结后，应当尽快确定担保关系中各方主体的权利义务，而不应久拖不决。二是民事担保中，如主债务人不履行债务，则担保人必然承担担保责任，因此以较长的保证期间或诉讼时效规制并无不妥。但在财产保全担保中，实际承担担保责任的概率及赔偿金额占担保金额的比例均很小，如同样适用民事实体法上的保证期间或诉讼时效规则，将导致为极小概率的权利主张而对担保人财产或权利予以过多限制的情况，造成社会资源浪费和经济效率降低。三是由于同为小概率的赔偿可能，财产保全中“物的担保”（含有优先权的、无优先权的）与保证担保的担保权利行使期间并无区别对待的必要。因此，笔者建议参考上海市高级人民法院的规定，将担保权利行使期间统一规定为3个月，自终结涉保全案件的判决或裁定生效之次日起算。就此而言，《最高人民法院关于执行担保若干问题的规定》第十二条规定“担保期间”为一年，在合理性上值得商榷。

  3.担保权利行使期间届满的法律后果

  比照保证期间相关规则，担保权利行使期间届满，如被申请人未以“诉讼方式”要求担保人承担担保责任的，担保人将免除担保责任。免除担保责任后，人民法院应及时解除对担保的物的查封冻结；如已经办理抵质押手续的，应一并解除抵质押登记等手续。对于保证担保，人民法院亦可根据担保人的需要，出具因担保权利行使期间届满而免除保证责任的证明。《最高人民法院关于执行担保若干问题的规定》第十三条规定与本文思路基本一致，但其措辞可能引发新的争议，即“人民法院不予支持”，究竟是直接免除担保责任，还是发生类似诉讼时效届满的抗辩效果？笔者认为，规定为免除担保责任更为明确及合理，而且用法律而非司法解释来明确可能更妥当。

  完善担保人管理制度

  由于对保证担保人的规制不足，人民法院办案人员难以把握操作要求，不仅难以保障被申请人或有侵权损害赔偿之债，而且会给人民法院带来审查不当导致承担赔偿责任的操作隐患。为此，笔者建议由最高人民法院就担保人管理设立统一制度框架，并授权各高级人民法院制定实施细则予以落实。相关要点如下：

  1.制定保证担保人资质审查规范及审查标准

  （1）分类管理。将保证担保人分为传统金融机构（包括银行、保险公司等）、担保机构、其他企业等多类，并针对不同类别的担保人分别设定审查细则。

  （2）注册资本。参照安徽、浙江高级人民法院的规定，明确保证担保人实缴注册资本不少于10000万元（贫困地区不少于5000万元），并授权各地高级人民法院在此基础上确定具体金额。

  （3）营运及资金证明。由于银行对账单便于取得，能够较好反映企业资金及经营状况，即使作假也容易查询识别。因此，可要求担保人向人民法院提交担保前1个月或不少于 300笔交易的银行对账单，以证明其具有持续经营及清偿能力。

  （4）单笔担保金额限制。有人民法院参照原《融资性担保公司管理暂行办法》第二十七条关于融资担保的规定，即“单笔担保金额不超过担保人净资产的10%”，但更多法院参照的是该条中关于债券担保的规定，即“单笔担保金额不超过担保人净资产的30%”。综合考虑赔偿概率，以及赔偿金额与担保金额的比例，后者更为合理。

  （5）没有负面信息。负面信息是反映担保能力降低的重要指针，包括不履行大额到期债务、涉及重大诉讼、被纳入失信被执行人名单、提交虚假或伪造的经营财务资料、担保人及其实际控制人严重违法甚至犯罪等。人民法院在接受担

保时，应要求保证担保人提供相关证明文件或承诺书，如发现有负面信息却不能合理解释的，人民法院有权且应当拒绝其担保。

  2.建立担保能力监控及风险防范机制

  （1）定期提交财务资料及资金证明。担保责任解除前，保证担保人应向人民法院提交经审计的年度财务会计报告，并每6个月向人民法院提交最近1个月或不少于300笔交易的银行对账单。

  （2）惩罚作假。如发现担保人向人民法院提交的资料有虚假或伪造的，人民法院有权在一定期限或永久拒绝其提供保全担保，并有权予以处罚及公告。这将极大增加担保人的违规成本，遏制弄虚作假。

  （3）建立风险防范机制。若发现保证担保人的担保能力严重下降或丧失，人民法院有权要求申请人限期提供合格的补充担保或更换担保。如申请人拒绝提交合格的补充担保或更换担保，人民法院有权根据案情决定解除部分或全部财产保全措施。

  3.虽然提供了“物的担保”但并不办理抵质押手续的，被申请人对该担保的物实际上并不享有优先受偿权

  为保障被申请人的合法权益，亦可参照前述对保证担保人的相关规则予以规制。

结语

  作为发生在民事诉讼中并经人民法院审查的特殊担保，财产保全担保具有私法和公法兼顾的双重属性，产生实体和程序上的双重效果。只有认清人民法院的代理人地位，才能准确识别财产保全担保的民事本质，进而厘清其内在法律关系及权利构造。也只有实现了程序法与实体法上担保理论的融会贯通，才能有效修正和完善财产保全担保理论，进而梳理并重构我国财产保全担保制度。当“物的担保”规则、主债权确定期间、担保权利行使期间等核心制度得到确立，对担保人的规制逐步完善，我国财产保全担保制度才算完成了基本规则的搭建。

（文/李凡 作者系瀚华融资担保股份有限公司法律合规部总经理）

（文章来源：《中国担保》杂志，2024年第4期/总第76期，如有侵权请与本司联系，进行删除，谢谢。）